현명하게 사는 법

【 공법상 계약 】 

Ⅰ. 의의 및 성질

 1. 의의 - 공법상 계약이란 행정주체 상호 간 또는 행정주체와 국민 간에 공법상의 효과발생을 목적으로 복수의 대등한 당사자 간에 반대방향의 의사의 합치에 의해 성립되는 비권력적, 쌍방적 공법행위를 말합니다. 

 2. 성질 - 다수설에 의하면, 계약의 일방당사자가 비록 행정주체일지라도 행정주체의 우월성보다는 양 당사자 간의 대등성을 전제로 합니다. 이 관념은 원래 대륙법계 국가 특히 프랑스에서 형성되었습니다. 또한 공법상 계약은 비권력적 공법행위이기 때문에 공정력, 자력집행력이 인정되지 않습니다. 한편, 공법상 계약은 학문상 확립된 개념이며, 실정법상의 개념이 아닙니다. (행정절차법에 규정이 없습니다.) 

Ⅱ. 장단점과 법적근거

 1. 장단점

  (1) 장점 - 법적 근거를 요하지 않기 때문에 개별,구체적 사정에 즉응한 탄력적 행정목적 달성이 가능하고, 법적 근거가 없어도 당사자의 협의에 의해 체결할 수 있기 때문에 법의 흠결을 보완하고 사실관계나 법률관계가 불명확할 때 문제해결이 용이합니다. 법률지식이 없는 자에 대해서도 교섭이나 협상을 통하여 문제를 이해시킬 수 있고 합의에 의한 행정으로 마찰을 회피할 수 있습니다.

  (2) 단점 - 행정주체를 영업단체로 전락시켜 행정을 상업화할 우려가 있고, 법치행정을 회피하려는 행정의 내재적 속성은 계약이라는 당사자의 자유가 보장되는 경우 극대화할 수 있다는 점 등이 지적되고 있습니다.

 2. 법적 근거 - 비권력행정 영역의 경우 법령이 특히 허용되는 경우에 한한다는 견해도 있으나, 통설은 법률의 근거가 없는 경우에도 체결할 수 있다는 입장입니다. 그러나 실무적으로는 대부분의 공법상 계약이 실정법상의 근거(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등 )를 가지므로 논의의 실익은 없습니다. 법률우위의 원칙은 공법상 계약에도 적용됩니다.

Ⅲ. 공법상 계약의 특수성

1. 실체법적 특수성

  (1) 법적합성 - 공법상 계약의 체결에 법률유보원칙은 적용되지 않지만 법률우위의 원칙은 적용됩니다. 또한 특별한 규정이 없으면 원칙적으로 민법의 계약에 관한 규정이 준용되나, 헌법상의 평등원칙이나 과잉금지원칙 등에 의해 사적 자치가 제한됩니다. 또한 평등의 원칙상 공법상 계약은 부종계약(부합계약)의 형식을 취하는 경우가 많습니다. 따라서 공법상 계약에서는 대등당사자가 자유롭게 의사형성을 하기 보다는 법규에 근거하여 행정청만이 보다 많은 자유를 가질 수 있습니다.

  (2) 계약의 절차와 형식 - 일반법인 행정절차법에 규정이 없지만 개별법상 관계행정청의 확인이나 이해관계인의 동의를 요하는 경우가 있습니다. 법률상 계약체결이 강제되어 행정기관은 정당한 사유 없이 청약을 거절하지 못하는 경우도 있습니다. 한편, 판례는 공법상 계약은 처분이 아니기 때문에 국방일보의 발행책임자인 국방홍보원장으로 채용된 자가 부하직원에 대한 지취,감독을 소홀히 함으로써 북한의 혁명가극인 '피바다'에 관한 기사가 국방일보에 게재되어 사회적 물의를 야기한 경우 채용계약 해지를 함에 있어서는 처분절차의 하나인 이유부기를 할 필요가 없다고 판시하고 있습니다.

  (3) 계약의 하자 - 공법상 계약에 하자가 있는 경우 공법상 계약은 취소소송의 대상이 아니므로 유효 아니면 무료일 뿐 취소할 수 있는 계약은 없습니다.

  <관련판례> 구 지방재정법 및 구 예산회계법령상의 요건과 절차를 거치지 아니하고 체결된 지방자치단체와 사인 간의 사법상 계약 및 예약의 효력은 무효입니다. 지방자치단체가 사인과 사법상의 계약을 체결할 때 따라야 할 요건과 절차를 규정한 법령의 법적 성격은 강행규정이고 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무료를 주장하는 것은 신의칙에 반하지 않습니다. (대법 2004.1.27 2003다14812)

  (4) 사정변경 - 계속적 급부의 경우 행정주체 측에서는 공익상 일방적인 해제, 해지가 가능하고, 상대방에게 손실보상청구권이 인정되지만, 사인 측에서는 공익에 영향이 없는 경우를 제외하고는 해제, 해지가 제한됩니다. 따라서 민법상의 계약해제에 관한 규정은 원칙적으로 적용되지 않습니다.

  <관련판례> 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 된 경우에는 상대방은 그 계약관계를 막바로 해지함으로써 그 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 수 있습니다. (대법 2002.11.26 2002두5948)

 2. 절차법적 특수성

  (1) 공법상 당사자소송 - 공법상 계약에 관한 쟁송은 행정처분이 아닌 공법상의 법률관계에 관한 다툼이기 때문에 공법상 당사자소송에 의합니다.

  판례는 지방전문직 공무원인 서울특별시의 경찰국 산하 서울대공전술연구소 소장 채용계약, 서울특별시립무용단 단원의 위촉, 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 등에서 처분성을 부정하고 있고 공법상 당사자소송에 의하고 있습니다. 한편, 판례는 항고소송의 일종인 무효확인소송에는 확인의 이익을 요하지 않지만, 당사자소송의 일종으로서의 무효확인소송을 제기할 경우에는 확인의 이익을 요하고 있습니다.  

  <관련판례> 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 그 계약기간 만료 이전에 채용계약해지 등의 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 경우, 채용계약 해지의사표시의 무효확인을 구할 소의 이익이 없습니다. (대법 2002.11.26 2002두1496)

  (2) 항고소송의 대상이 되는 경우 - 행정청에 의한 공법상 계약의 체결 여부 또는 계약상대방의 결정은 행정소송법상 처분에 해당하는 경우가 많습니다.

  <관련판례1> 사회기반시설에 대한 민간투자법 제13조 3항상의 실시협약은 공법상 계약이고, 그 이전에 행해지는 행정청의 협상대상자 지정행위는 행정행위의 성질을 갖는 것으로 보아야 합니다. (고법 2004.6.24 2003누6483)

  <관련판례2> 산업단지 입주계약의 해지통보는 행정청인 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 피고가 우월한 지위에서 원고에게 일정한 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당합니다.(대법 2011.6.30 2010두23859) 

 또한 계약직 공무원에 대한 징계로서 행하는 채용계약 해지 등은 법에 근거하여 제재로서 행해지는 공법상 게약 상대방에 대한 권력적 성격이 강한 행위이므로 행정처분으로 볼 수 있습니다.

  <관련판례> 지방계약직공무원에 대하여 지방공무원법 등에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당합니다. (대법 2008.6.12 2006두16328)

  (3) 국가배상청구소송 - 공법상 계약의 체결, 집행상의 불법행위로 인한 손해배상책임은 공법관계이므로 당사자소송에 의하는 것이 타당합니다. 그러나 실무상으로는 민사소송으로 봅니다.