현명하게 사는 법

【 과잉금지의 원칙

(비례원칙) 】

1. 과잉금지원칙의 의의 - 과잉금지원칙은 일반적으로 행정작용에 있어 목적실현을 위한 수단과 당해 목적 사이에 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 것을 말합니다. 광의의 비례원칙을 과잉금지의 원칙이라고 합니다.

2. 과잉금지원칙의 근거 - 헌법 제 37조 제2항에서 도출하는 견해가 일반적이며 경찰관직무집행법, 행정규제기본법, 행정소소법의 사정판결, 행정대집행법 등에 규정되어 있습니다.

3. 과잉금지원칙의 내용 - 일반적으로 과잉금지원칙의 내용에 관해서 학설은 적합성, 필요성, 상당성을 들고 있습니다. 그러나 헌법재판소는 과잉금지원칙의 내용에 관해 목적의 정당성, 방법의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 제시하고 있습니다.

 (1) 적합성의 원칙 - 행정작용이 목적달성에 적합한 수단이어야 한다는 원칙입니다. 즉, 행정목적과 수단 간에 합리적인 관련성이 존재하여야 한다는 것을 내용으로 합니다. 적합성의 원칙은 가장 적합한 수단일 것을 요구하지는 않으므로 가장 낮은 단계의 비례심사입니다. <판례: 변호사로 개업하고자 하는 판사나 검사 등의 개업지 제한규정은 적합성 위반입니다(헌재결 1989.11.20 89헌가102), 수돗물에 대한 불안감 방지 내지 식수공급행정에 대한 혼란 방지를 위하여 보존음료수의 국내판를 금지하는 것은 적합성과 필요성에 위반되므로 식품제조영업허가기준고시는 무효입니다(대판 1994.3.8 92누1728)>

 (2) 필요성의 원칙 (최소침해의 원칙) - 목적달성을 위한 당해 행정작용은 상대방과 일반국민에 대하여 필요 최소한도로 침해적인 것을 선택해야한다는 원칙입니다. 즉, 목적달성에 적합한 수단 가운데 국민의 권리나 이익침해가 가장 적은 수단을 선택해야 합니다. 예컨대, 위험한 건물에 대해 보수명령으로써 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 철거명령을 발하는 경우나 경찰봉의 사용으로 범죄를 예방할 수 있는데 총기를 사용하는 경우에는 필요성의 원칙에 반합니다. 또한 영업에 따르는 위험은 가능하다면 부관을 통해 극복되어야 하고, 영어금지를 통해 극복되어서는 아니 된다는 요청도 필요성의 요청입니다.

  o 판례 : 목적달성을 위하여 최소한의 범위로 국한시켜야 하며 다른 합법적인 대체수단이 없는 필요 부득이한 제한이어야 합니다. '생략' 4층이상 건물을 포함시켜 보험가입을 강제하는 것은 개인의 경제상의 자유와 창의의 존중을 기본으로 하는 경제질서와 과잉금지의 원칙에 합치되지 아니하여 헌법에 위반됩니다 (헌재결 1991.6.3 89헌마204), 국민의 자유와 권리를 제한함에 있어서는 규제하려는 쪽에서 국민의 기본권을 보다 덜 제한하는 다른 방법이 있는지를 모색하여야 할 것이지, 제한당하는 국민의 쪽에서 볼 때 그 기본권을 실현할 다른 수단이 있다고 하여 그와 같은 사유만으로 기본권의 제한이 정당화되는 것은 아닙니다(대판 1994.3.8 92누1728)

 (3) 상당성의 원칙(협의의 비례원칙) - 당해 작용에 의한 침해의 정도와 추구하는 목적 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙입니다. 즉, 적합하고 필요한 수단을 통해 달성하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형이 이루어져야 하고, 이를 위해서 이익형량(비교형량,비교교량)이 요구됩니다. 독일에서는 흔히 "대포로 참새를 쏘아서는 아니 된다. 그것이 유일한 수단이라도" 라는 말로 표현되기도 합니다. 협의의 비례원칙인 상당성의 원칙은 재량권 행사의 적법성의 기준에 해당합니다. 

  o 판례: 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시킬 사유가 있더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못합니다.(대판 1990.10.10 89누6433)

  ① 상당성 원칙 위반사례 - 석회석 채굴을 위한 산림훼손허가를 받은 임야에 대해 국제행사를 위한 미관보호를 이유로 한 산림훼손중지처분은 재량권을 일탈할 위법한 것입니다(대판 1990.10.10 89누6433), 자신이 마시고 싶은 음료수를 자유롭게 선택할 수 있는 것은 행복추구권에 포함되고, 보존음료수의 국내판매 금지로 인하여 행복추구권이 제한되는 손실은 수돗물에 대한 불안감의 방지라는 공공의 목적보다 더 큽니다(대판 1994.3.8 92누1728)

  ② 상당성 원칙 위반 부정사례 - 문화재청장이 국가지정문화재의 보호구역에 인접한 나대지에 건물을 신축하기 위한 국가지정문화재 현상변경신청을 허가하지 않은 경우, 상당한 규모의 건물이 나대지에 들어서는 경우 보호구역을 포함한 국가지정문화재의 경관을 저해할 가능성이 상당히 클 뿐만 아니라, 위 국가지정문화재 현상변경신청 불허가처분이 취소되는 경우 향후 주변의 나대지에 대한 현상변경허가를 거부하기 어려워질 것으로 예상되는 점 등에 비추어, 위 국가지정문화재 현상변경신청에 대한 불허가처분이 재량권을 일탈, 남용한 위법한 처분이라고 단정하기 어렵습니다 (2006.5.12 2004두9920)

* 과잉금지원칙의 적용영역 - 침익적 행정처분인 경찰행정, 수익적 행정행위의 취소및 철회 제한, 징계처분, 제재적 처분, 공용수용 등에 적용되며, 급부행정에서는 과잉급부금지원칙으로 표현됩니다.