현명하게 사는 법

【무하자재량행사청구권】

1. 의의 - 무하자재량행사청구권이란 개인이 행정청에 대해 하자 없는 적법한 재량처분을 청구할 수 있는 공권으로서 독일에서 발전된 이론입니다. 재량권 행사의 한계를 전제로 하여 재량의 적정한 행사를 청구하는 것이므로 재량권 행사에 대한 통제수단의 하나이고, 공권의 확대화와 재량행위에 대한 개인의 권리구제와 사법적 심사의 확장이라는 기능을 수행합니다.

2. 법적성질

 (1) 적극적 공권성 - 이 권리는 단순히 위법한 처분을 배제하는 소극적 또는 방어적 권리에 그치는 것이 아니라 행정청에 대해 적법한 재량처분을 할 것을 구하는 적극적 공권이라는 견해가 다수설입니다.

 (2) 형식적 공권설(다수설) - 무하자재량행사청구권은 재량결정절차에 관한 권리가 아니라 재량결정의 내용에 관한 문제이므로 절차적 권리로 보는 것은 타당하지 않다고 보이고, '특정한 처분'을 청구하는 것을 내용으로 하는 것이 아니라 '어떠한 처분'이든 하자 없는 결정을 청구하는 것을 내용으로 한다는 점에서 형식적 공권이라고 표현합니다.

3. 인정여부

 (1) 부정설 - ① 재량의 하자가 있는 경우에는 그로 인한 실체적 권리의 침해가 있는 경우에 한하여 실체와 관련시켜 권리구제를 인정하면 되므로 굳이 형식적 권리를 따로 인정할 필요가 없고 ② 만약 실제적 권리의 침해가 없는데도 형식적 권리의 침해만으로 소익(원고적격)을 인정한다면 행정소송의 원고적격을 부당하게 넓혀 민중소송화할 우려가 있으며, ③ 법원이 너무 넓게 재량권의 행사과정에 개입함으로써 행정의 경직화를 초래할 우려가 있고 ④ 현행법상 근거를 찾을 수 없고 ⑤ 권리침해시 구제수단으로서의 의무이행소송제도가 인정되지 않습니다.  

 (2) 긍정설(다수설) - ① 실체적인 권리하자를 주장하기 어려운 경우에 이를 주장할 실익이 있고 ② 공권으로서의 성립요건(강행법규에 의한 의무부과 + 사익보호성)이 충족된 당사자에게만 인정되므로 민중소송화될 우려가 없으며 ③ 행정청의 재량권에도 법적 한계를 준수할 의무가 있고 이에 대응하여 행정객체도 하자 없는 재량행사청구권이 인정되고 ④ 당해 재량수권규범의 해석을 통하여 도출될 수 있고 ⑤ 의무이행소송이 인정되지 않더라도 거부처분취소소송과 부작위위법확인소송 및 간접강제수단을 통한 권리구제가 가능합니다.

 (3) 판례(긍정설) - 검사임용거부처분취소소송과 관련하여 무하자재량행정청구권의 법리를 받아들이고 있다는 것이 일반적인 판례평석입니다. (대법원 1991.2.12 90누5825)

  ① 검사지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있고, 이러한 임용거부의 의사표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한 것으로 보아야 합니다.

  ② 검사의 임용 여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나, 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용여부의 응답을 해 줄 의무가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다.

  ③ 검사의 임용에 있어서 임용권자가 임용 여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 적어도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 임용신청자로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 응답신청권에 기하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 하므로 임용신청자가 임용거부처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 경우에는 법원은 재량권 남용 여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 청구의 임용 여부를 가려야 합니다.

4. 성립요건 - 무하자재량행사청구권도 당사자의 개인적 공권으로서의 성질을 가지므로 공권의 일반적인 성립요건을 충족해야 합니다.

  ① 강행법규의 존재 - 재량행위라 하더라도 행정청의 임의적, 자의적 처분이 허용되는 행위는 아니고 재량권은 법적으로 한계지어진 것으로서 재량처분에 있어서도 재량권의 한계를 준수할 법적의무는 있는 것이라는 점에서 처분의무가 인정됩니다. 

  ② 사익보호성의 인정 여부 - 이 권리가 성립하기 위해서는 당해 행정작용의 근거규범이 공익뿐아니라 최소한 부수적으로라도 사익을 보호의 대상으로 하고 있어야 합니다. 이때 청구권의 전제조건으로서 당사자의 법적 관련성을 확정하기 위한 기준으로 인정되는 것이 이른바 보호규범이론입니다.

5. 내용 - 무하자재량행사청구권은 행정청에 대한 적법한 재량처분을 청구하는 것을 내용으로 합니다. 그러나 이 경우 행정청의 의무는 재량권의 한계를 준수할 의무에 그치는 것이고 특정처분을 할 의무는 아닙니다. 예외적으로 재량권이 0으로 수축됨으로써 오직 하나의 처분만이 적법한 재량권 행사로 인정되는 경우에는 자신에게 특정처분을 해줄 것을 청구할 수 있으며, 이러한 경우에는 행정개입청구권으로 전환됩니다.

6. 대상행위 - 무하자재량행사청구권은 형식적 권리이므로 재량행위에 대해 넓은 범위에서 인정됩니다. 즉, 수익적 행정행위는 물론 부담적 행정행위도 대상이 되며 행정기관이 선택재량을 갖는 경우만이 아니라 결정재량을 갖는 경우에도 인정될 수 있습니다. 그러나 개념상 당연히 재량규범에서만 인정되고 기속규범에서는 인정되지 않습니다.

7. 청구권의 행사와 권리구제

 (1) 행정청이 거부한 경우 - 무하자재량행사청구권의 신청에 대해 행정청이 거부한 경우 당사자는 의무이행심판, 취소심판 및 취소소송을 제기할 수 있습니다.

 (2) 행정청이 부작위로 방치하는 경우 - 개인에게 이 청구권이 인정되는 한 행정청은 그 신청에 대해 하자없는 처분을 해야 할 의무가 있다. 따라서 행정청이 관계인의 신청에도 불구하고 이를 방치하는 것은 위법한 부작위가 되고, 당사자는 의무이행심판이나 부작위위법확인소송을 제기할 수 있습니다.