현명하게 사는 법

【 통치행위 】

1. 통치행위의 의의 - 통치행위란 국가최고기관의 고도의 정치적, 국가지도적 행위로서 사법심사의 대상으로 하기에 부적합할 뿐 아니라 그에 대한 판결이 있는 경우에도 집행이 곤란한 국가작용을 말합니다. 협의의 행정은 사법심사의 대상이 되는 반면에 통치행위는 사법심사가 배제된다는 점에서 차이가 있습니다. 통치행위는 입법도 사법도 또한 통상적인 행정도 아니기 때문에 '제4종의 국가작용' 또는 '제4의 권력'이라고도 합니다(O.Mayer). 또한 연혁적으로 전제군주국가에서 군주의 자의적인 권력행사를 합리화하는 도구로 활용되었습니다.

2. 통치행위의 주체 - 통치행위는 행정부에 의해 행해지는 것이 일반적이나 국회에 의해 행해질 수도 있습니다. 그러나 일반적으로 정부에 의한 통치행위가 중심적인 지위에 놓입니다. 사법부는 정치적 중립을 생명으로 하는 기관이므로 사법부에 의한 통치행위는 불가능합니다. 다만, 사법부가 판결로써 통치행위 해당 여부를 판단하는 것은 사법작용에 해당하므로 당연히 가능합니다.

3. 통치행위라는 이유로 사법심사를 배제할지 여부에 관한 학설

 (1) 부정설 - 부정설은 '사법심사배제를 긍정'하는 견해로 사법심사를 긍정하는 견해입니다. 부정설은 실질적 법치주의, 국민의 재판청구권이라는 기본권보장정신,행정소송사항에 대한 개괄주의, 명령 규칙 처분의 위헌 위법심사권이 법원에게 있다는 점, 법원조직법이 일체의 법률상의 쟁송을 심판한다고 규정하고 있는 점, 독재권력의 발호를 허용하게 되는 결과가 된다는 점 등을 논거로 합니다. 부정설은 논리적으로는 가장 타당하지만 대부분의 국가가 통치행위를 인정하는 게 현실이라는 비판이 제기됩니다.

 (2) 긍정설 - 긍정설은 '사법심사배제를 긍정'하는 견해로 사법심사를 부정하는 견해로서 이론적 근거에 대해서는 여러가지 견해가 제시되고 있습니다.

  ① 내재적 한계설(권력분립설,다수설) - 내재적 한계설은 정치문제는 정치적으로 책임을 지지 않는 법원이 심사할 것이 아니라 그에 대한 최종적인 판단을 행정부나 국회 또는 국민의 여론에 맡기는 것이 적절하므로 정치문제에 대한 불개입이 바로 법원의 내재적 한계라는 견햏입니다. 각 권한 간의 상호 견제를 통한 권력의 독점과 남용을 막는 것이 삼권분립의 궁극적인 취지라는 점에서 비판을 받습니다.

  ② 재량행위설 - 재량행위설은 통치행위는 국가최고기관의 정치적 재량행위로서 정치적 합목적성만이 문제되고 법적 판단의 대상이 아니라는 견해입니다. 통치행위는 재량권의 한계를 벗어난 경우이든 아니든 처음부터 사법심사의 대상에서 제외되는 행위인데, 재량의 일탈남용은 사법심사의 대상이 된다는 점에서 설득력이 없다는 비판이 제기됩니다.

  ③ 사법자제설 - 통치행위도 법률적인 문제인 한 법원에 의한 사법통제를 받을 수 밖에 없지만, 사법심사로 인해 막대한 국가적 손실이 발생하거나, 사법부가 단지 정치문제에 개입함으로써 정치기관화하는 것을 막기 위해서 스스로 자제한다는 견해입니다. 사법심사가 가능함에도 불구하고 법원이 심사를 포기하는 것은 헌법의 명문규정에 위배되고 고의적인 심사의 기피는 어느 쪽의 정치적 입장을 대변한다는 비판이 있습니다. 내재적 한계설과 재량행위설이 법이론적 관점임에 비해 사법자제설은 법정책적 관점입니다.

 (3) 대법원 입장 - 통치행위에 대한 사법심사배제에 대한 긍정설이 주류적 입장이고 긍정설의 논거로 내재적 한계설 내지는 권력분립설이 주류적이며 예외적으로 사법자제설을 취하기도 합니다.

  ① 내재적 한계설 관련 판례 - 대통령의 비상계엄의 선포나 확대행위는 고도의 정치적 군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당,부당을 판단할 권한이 사법부에는 없습니다(대판 1997.4.17 96도3376)

  ② 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부에 의하여 이루어져야 합니다( 대판 2004.3.26 2003도7878)

 (4) 헌법재판소 입장 - 헌법재판소의 입장은 일정하지 않습니다.

  ① 대통령 긴급재정경제명령(부정설) - 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 됩니다(헌재결 1996.2.29 93헌마186)

  ② 자이툰부대이라크파병결정(긍정설 중 사법자제설) -파병부대의 성격과 규모, 파병기간을 국가안전보장회의의 자문을 거쳐 결정한 것으로, 그 후 국무회의 심의 의결을 거쳐 국회의 동의를 얻음으로써 헌법과 법률에 따른 절차적 정당성을 확보, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 합니다 (헌재결 2004.4.29. 2003헌마814)

* 긴급조치에 대한 대법원판례와 헌법재판소결정례를 비교해본다면, 대법원판례는 형식적 의미의 법률과 실질적 의미의 입법권 행사라고 판단되면 대법원이 최종관할이며 유신헌법과 현행 헌법에 위반되어 위헌이라고 보았고, 헌법재판소결정례는 위헌법률심판의 대상 법률인지 여부는 그 제정형식이나 명칭이 아니라 그 규범의 효력을 기준으로 판단하여야 하므로 헌법재판소에 전속관할이며 현행헌법 위반으로 위헌이라고 판단했습니다.