현명하게 사는 법

【 행정지도 】 

Ⅰ. 의의

 1. 의의 및 법적 성질 - 행정지도란 행정주체가 조언, 권고 등의 방법으로 국민이나 기타 관계자의 행동을 유도하여 의도하는 바를 실현하기 위해 행하는 비권력적 사실행위로서 상대방의 임의적 동의나 협력을 전제로 행해집니다. 행정지도는 행정목적 달성에 필요한 제재를 가하기 위해 행해지는 단계적 행정행위로서의 사전적인 행위가 아닙니다.  

행정절차법에서는 " 행정지도란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말합니다"라고 제2조 제3호에 규정하고 있습니다.

 2. 관련판례

  (1)  세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지하여 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 행위로서 소외 회사나 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼 수 없는 것이므로 항고소송의 대상이 될 수 없습니다. (대법 1980.10.27 82누395)

  (2) 공무원이 소속장관으로부터 받은 " 직상급자와 다투고 폭언하는 행위 등에 대하여 엄중 경고하니 차후 이러한 사례가 없도록 각별히 유념하기 바람."이라는 내용의 서면에 의한 경고가 공무원의 신분에 영향을 미치는 국가공무원법상의 징계의 종류에 해당하지 아니하고, 근무충실에 관한 권고행위 내지 지도행위로서 그 때문에 공무원으로서의 신분에 불이익을 초래하는 법률상의 효과가 발생하는 것도 아니므로, 경고가 국가공무원법상의 징계처분이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없습니다. (대법 1991.11.12 91누2700)

  (3) '금융기관검사 및 제재에 관한 규정' 제22조는 금융기관의 임원이 문책경고를 받은 경우에는 금융업 관련 법 및 당해 금융기관의 감독 관련규정에서 정한 바에 따라 일정기간 동안 임원선임의 자격제한을 받는다고 규정하고 있고, 은행법 제18조 제3항의 위임에 기한 구 은행업감독규정 제17조 제2호 (다)목, 제18조 제1호는 제재규정에 따라 문책경고를 받은 자로서 문책경고일로부터 3년이 경과하지 아니한 자는 은행장, 상근감사위원, 상임이사, 외국은행지점 대표자가 될 수 없다고 규정하고 있어서, 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분에 해당합니다. (대법 2005.2.17 2003두14765)

  (4) 행정규칙에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사카드에 등재됨으로써 그동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당합니다. (대법 2002.7.26 2001두3532)

Ⅱ. 행정지도의 근거와 한계

 1. 행정지도의 근거 - 행정지도는 조직법적 근거를 당연히 요구합니다. 그러나 행정지도에 작용법적 근거가 필요한지에 대해서는 견해가 대립됩니다. ①행정지도는 법적 성질이 비권력적 사실행위이고, 행정지도는 법률이 흠결된 경우 새로운 행정수요에 신축적, 탄력적으로 대응하기 위한 수단이라는 장점이 있는데, 법적 근거를 요하면 이러한 행정지도의 장점이 사라지게 되기 때문에 법적 근거를 요하지 않는다는 부정설이 다수설입니다. ② 긍정설은 행정지도는 행정주체의 행위이기 때문에 실질적으로 권력적 행정에 못지않은 강제적 효과를 발생시킬 수 있기 때문에 원칙적으로 법적 근거를 요한다고 합니다. ③ 절충설에 따르면 조성적 행정지도는 법적 근거를 요하지 않지만, 규제적 행정지도는 상대방의 임의성을 억압하는 일반적 공권력 행사로 변질될 가능성이 많기 때문에 법적 근거를 요한다고 합니다. 그러나 행정절차법에 행정지도에 관한 명문의 규정을 두고 있다.  

 2. 행정지도의 한계 - 행정지도가 적법하려면 조직법적으로 정당한 권한을 가져야 하고 법률우위의 원칙에 따라 법령에 위배돼서는 안 됩니다. 또한 행정법의 일반원칙인 과잉금지, 평등, 신뢰보호원칙 등에 위배돼서는 안됩니다. 그 밖에도 행정절차법상 임의성의 원칙과 불이익금지조치금지의 원칙에 위배돼서는 안 됩니다.

 <관련법령> 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매 가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화될 수 없습니다. (대법 1994.6.14 93도3247)

Ⅲ. 행정지도의 원칙과 방식(행정절차법)

 1. 행정지도의 원칙

   (1) 필요성의 원칙, 임의성의 원칙 - 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 됩니다. (행정절차법 제48조 제1항)

  (2) 불이익조치금지원칙 - 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 됩니다.(행정절차법 제48조 제2항)

 2. 행정지도의 방식

  (1) 명확성의 원칙, 행정지도 실명제 - 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 합니다. (행정절차법 제49조 제1항)

  (2) 원칙적 구술주의 - 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 합니다. (행정절차법 제49조 제2항)

 3. 의견제출 - 행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식, 내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있습니다. (행정절차법 제50조)

 4. 다수인을 대상으로 하는 행정지도 - 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 합니다. (행정절차법 제51조)

Ⅳ. 행정지도와 권리구제

 1. 행정쟁송 - 행정지도는 비권력적 사실행위이기 때문에 처분성이 부정되므로 항고소송을 통한 구제는 곤란합니다. 다만, 행정지도에 불응한 것을 이유로 부담적 행정행위가 행해진 경우 이를 대상으로 한 항고소송 제기는 가능합니다.

 2. 손해전보

  (1) 손해배상 - 비권력적 사실행위도 통설,판례인 광의설에 따르면 직무행위에는 해당됩니다. 그러나 행정지도는 상대방의 임의적 동의를 전제로 하기 때문에 "동의는 불법을 조각한다."는 불법행위법상의 법언에 의해 위법성 인정이 곤란합니다. 또한 상대방은 자유로운 의사에 의해 행정지도에 따른 것이므로 행정지도와 손해발생 사이의 인과관계를 인정하기 어렵습니다. 다만, 규제적 행정지도의 경우 상대방이 사실상 행정지도에 따르지 않을 수 없을 정도라면 예외적으로 위법성과 인과관계를 인정할 수 있습니다.

  (2) 손실보상 - 비권력적 사실행위이므로 '공권적 침해'요건을 충족시킬 수가 없기 때문에 손실보상은 인정되기 어렵습니다.