○ 행정상 대집행

 

【 행정상 대집행 】

Ⅰ. 대집행의 의의 - 행정상 대집행은 대체적 작위의무불이행의 경우에 행정청이 의무자가 할 일을 스스로 행하거나 제3자로 하여금 행하게 함으로써 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현시킨 후 비용을 의무자로부터 징수하는 강제집행을 말합니다. 대집행은 행정상 강제집행의 일반적 수단에 해당합니다.

Ⅱ. 대집행의 요건 

 1. 행정대집행법 제2조 - 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다

 2. 대집행의 주체 - 대집행을 할 수 있는 자는 '당해 행정청'입니다. '당해 행정청'이란 당초에 의무를 명하는 행정행위를 한 행정청을 말합니다. 당해 행정청의 위임이 있으면 다른 행정청도 대집행의 주체가 될 수 있지만, 상급행정청이나 행정청의 위임을 받아 대집행을 실행하는 제3자,법원, 집행관은 대집행 주체가 아닙니다. 그러나 대집행 '실행'은 대집행 주체인 행정청만이 아니라 제3자에 의해서도 가능합니다.

 3. 대체적 작위의무의 불이행 - 대집행의 대상이 되는 의무는 법령(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례)에 의해 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 하명처분에 의해 명해진 의무입니다. 

  (1) 대체적 작위의무 - 대집행의 대상이 될 수 있는 의무는 오직 타인이 대신 행할 수 있는 행위, 즉 대체적 작위의무입니다. 예를 들어 무허가건축물의 철거의무, 건물의 수리의무, 불법개간산림의 원상회복의무 등이 있습니다. 

  <관련판례> 공유재산의 점유자가 그 공유재산에 관하여 대부계약 외 달리 정당한 권원이 있다는 자료가 없는 경우 그 대부계약이 적법하게 해지된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것이고, 따라서 지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상물을 철거시킬 수 있습니다.  (대법 2001.10.12. 2001두4078)

  (2) 비대체적 작위의무(토지,주택의 인도 명도 퇴거 등)은 대집행의 대상이 될 수 없고 주로 직접강제나 이행강제금의 대상이 됩니다.

  (3) 부작위의무 -토지형질변경금지의무 등 부작위의무위반의 경우 법령에서 위반결과의 시정을 명하는 작위의무로 전환을 한 후 그 작위의무의 불이행에 대해 대집행을 할 수 있습니다. 부작위의무의 법적 근거는 작위의무(명령)의 근거가 될 수 없기 때문에 대집행의 대상이 될 수 없고 결국 직접강제나 이행강제금의 대상이 됩니다.

  (4) 공법상의 의무 - 대집행의 대상이 되는 의무는 공법상의 의무에 한정됩니다. 따라서 공법상 의무의 이행을 민사집행법으로 할 수 없고, 또한 사법상의 의무불이행에 대해서는 대집행을 할 수 없습니다.

  <관련판례> 모든 국유재산에 대하여 행정대집행법을 준용할 수 있도록 규정하였으므로, 행정청은 당해 재산이 행정재산 등 공용재산인 여부나 그 철거의무가 공법상의 의무인 여부에 관계없이 대집행을 할 수 있습니다. (대법 1992.9.8. 91누13090)

 4. 다른 수단으로는 그 이행확보가 곤란할 것 - 대집행이 인정되기 위해서는 다른 수단으로는 의무이행을 확보하기가 곤란해야 합니다. 행정상의 강제집행 가운데 대집행이 가장 덜 침익적인 수단이라는 점에서 필요성의 요건을 이미 충족하고 있으므로, 이 요건은 무의미합니다.

 5. 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것일 것

  <관련판례> 지방재정법 제85조에 의하면 그 제1항에서 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거시킬 수 있는 권한이 지방자치단체의 장에게 부여되었고, 그 제2항에서는 제1항에 의하여 강제철거를 시키는 경우에 행정대집행법 제3조 내지 제6조를 준용한다고 규정되어 있을 뿐 같은 법 제2조(대집행의 요건에 관한 규정)의 준용은 없으므로, 같은 조에 규정된 대집행의 요건은 필요 없는 것으로 해석함이 입법 취지에 맞는 해석입니다.(대법 1996.10.11 95누10020)

 6. 대집행 요건충족의 입증책임 - 대집행 요건의 충족은 행정청에 유리한 법률요건이므로 그 입증책임은 처분청에 있습니다.  

Ⅲ. 대집행의 절차 

 1. 대집행의 계고 - 대집행을 하려면 상당한 이행기간을 정해 그 기한까지 이행하지 않을 때에는 대집행을 한다는 뜻을 문서로써 계고하여야 합니다. 계고의 성질은 준법률행위적 행정행위 중 의사의 통지행위로서 항고소송의 대상이 될 수 있습니다.

  (1) 계고의 내용 및 방식 - 계고는 문서에 의한 것이어야 하고, 구두에 의한 계고는 무효가 됩니다. 대집행 요건은 계고시 충족설과 대집행실행시 충족설이 있습니다. 그리고 예외적으로 비상 시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 계고절차를 취할 여유가 없을 때에는 계고를 생략할 수 있습니다.

  <관련판례> 계고서라는 명칭의 1장의 문서로써 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 위 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이고, 이 경우 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고 시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것입니다. (대법 1992.6.12 91누13564)

 2. 통지 - 영장통지도 의사의 통지로서 처분에 해당합니다.

 3. 실행 - 대집행책임자는 대집행실행 시 증표를 휴대하고 이해관계인에게 제시하여야 합니다.

  (1) 법적 성질은 권력적 사실행위입니다.

  (2) 실력행사 가능성 - 폭력에 이르지 않는 최소한의 실력행사는 인정된다는 긍정설과 경찰관직무집행법과 형법상 공무집행방해죄에 의해 해결해야 한다는 부정설이 대립하는데, 부정설이 다수설입니다.

 4. 비용징수 - 대집행에 소요되는 비용은 의무자가 부담합니다. 납부기일까지 납부하지 않을 때에는 국세체납처분의 예에 의하여 강제징수할 수 있습니다.

Ⅳ. 대집행에 대한 권리구제 

 1. 취소소송 - 대집행실행 전에는 협의의 소익이 인정되지만 대집행이 실행된 후에는 취소소송을 제기해 봐야 철거된 건물이 되살아나는 것이 아니기 때문에 협의의 소익이 없습니다. 따라서 대집행에 대한 취소소송 제기와 동시에 집행정지 신청을 하는 것이 권리구제의 실효성 제고에 도움이 됩니다.

  <관련판례> 대집행의 실행이 완료된 경우에는 행위가 위법한 것이라는 이유로 손해배상이나 원상회복 등을 청구하는 것은 별론으로 하고 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없습니다(대법 1993.6.8. 93누6164)

 2. 손해배상 - 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다하더라도 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아닙니다.