현명하게 사는 법

【 행정행위 하자 】

Ⅰ. 하자의 의의 - 행정행위가 성립은 하였으나 발령 당시에 적법요건을 갖추지 못해 완전한 효력을 발생하지 못하는 경우를 하자 있는 행정행위라 합니다. 일반적으로는 무효 또는 취소 사유에 해당하며 당사자는 소송을 제기하여 취소할 수 있습니다. 그러나 명백한 오기, 오산은 하자가 아닙니다.  

Ⅱ. 무효와 취소의 의미

 1. 무효 - 행정행위의 무효는 행정행위로서의 외형은 갖추고 있으나, 그 하자가 중대하고 명백하여 처음부터 법률적 효력이 전혀 발생하지 않는 행정행위를 말합니다. 그렇기 때문에 누구도 무효인 행정행위에 구속되지 않고 다른 국가기관은 물론이고 사인조차도 무효를 주장할 수 있으며, 공정력과 불가쟁력이 발생하지 않습니다.

 2. 취소 - 취소할 수 있는 행정행위는 일단 유효하게 성립된 행정행위를 성립의 하자를 이유로 권한 있는 기관이 취소할 때 비로소 행정행위로서의 효력을 상실하게 되는 행정행위를 말합니다. 따라서 정당한 권한을 가진 처분청 또는 법원이 취소하기 전에는 상대방 및 제3자는 물론 기타 국가기관도 이에 구속되어 효력을 부정할 수는 없습니다.

Ⅲ. 무효와 취소의 구별기준

 1. 학설

  (1) 중대명백설 - 행정행위의 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효사유이고, 중대하지만 명백하지 않거나 명백하지만 중대하지 않은 경우, 중대하지도 명백하지도 않은 하자의 경우에는 취소사유라는 견해입니다.

하자의 명백성은 행정행위의 하자가 평균적 일반인을 기준으로 외견상 일견명백한 경우를 말하기 때문에, 하자발견능력이 가장 낮아 무효의 인정범위가 가장좁고 공무원의 성실한 조사로 밝혀질 수 있는 하자는 명백한 하자가 아니게 됩니다.  중대명백설은 행정의 실효성 확보요청과 실질적 정의, 법적안정성의 원칙 및 국민의 권리구제의 요청의 원칙과의 조화에 근거를 두고 있습니다. 즉, 행정행위의 위법성이 중대하고 명백한 경우에도 국민이 구속된다고 하는 것은 지나치게 행정편의만 고려하는 것이고 위법성이 외관상 명백한 경우에는 무효가 되더라도 국민의 신뢰를 해치는 것이 아니라고 합니다. 하지만 중대명백설이 국민의 권리구제의 측면에 다소 엄격하다는 비판하에 명백성 요건을 완화 내지 삭젷려는 견해들이 제기되고 있습니다.

  (2) 조사의무설 - 왼견상 일견명백설이 '일반인'을 기준으로 하여 명백성의 요건을 판단하는 데 비해, 조사의무설은 전문가인 '행정청'을 기준으로 하여 명백성의 요건을 판단하므로 하자의 발견능력이 높고 공무원의 성실한 조사를 통해 밝혀질 수 있는 하자도 명백성을 인정하게 되어 무효의 범위가 넓어지게 됩니다.

  (3) 명백성 보충요건설 - 하자의 중대성은 필수적인 요건이지만 하자의 명백성은 필수적 요건이 아니라 구체적인 사안에 있어서 이익형량에 따라 요구될 수도 있는 보충적 요건이라는 견해로서, 통설보다는 무효사유의 인정 폭이 넓습니다. 명백하지 않아도 중대성만으로 무효가 되는 경우는 제3자나 공공의 신뢰보호필요성이 없는 경우, 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우 등이 있습니다.

 2. 판례 - 판례는 통상 중대명백설 입장을 취하고 있습니다.  

 <관련판례 1> 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 합니다. 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요합니다. 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하다고 명백하다 할 것이나, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수는 없습니다. (대판 2011.7.28.2011두2842) 

 <관련판례 2> 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 하자가 중대하고도 명백하지만, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않아 해석에 다툼의 여지가 있는 대에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 했더라도 이는 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 하자가 명백하다고 할 수는 없습니다. (대판 2012.8.23. 2010두13463)

 3. 헌법재판소 - 헌재도 기본적으로 중대명백설 입장이지만 중대명백설의 예외사유를 판시하고 있습니다.

 <관련결정례> 행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것입니다. (헌재 1994.6.30 92헌바23)