현명하게 사는 법

【 부관의 가능성 및 한계 】

Ⅰ. 부관의 가능성

 1. 수익적 행정행위 - 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거 규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있습니다.(대법 1997.3.11. 96다49650), 인가에도 조건을 붙일 수 있습니다. (대법 2005.9.8 2004다50044)

 2. 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위 - 종래의 통설은 부관을 '주된 의사표시'에 붙여진 '종된 의사표시'라 하여 부관은 법률행위적 행정행위에만 가능하고, 준법률행위적 행정행위는 의사표시를 구성요소로 하지 아니하므로 성질상 붙일 수 없다고 했습니다.

  하지만 새로운 견해이자 현대 다수설은, 법률행위적 행정행위 가운데도 부관을 붙일 수 없는 경우(예:귀화허가, 공무원임명 등 신분설정행위)가 있고, 준법률행위적 행정행위에도 부관으로서의 기한을 부일 수 있는 경우(예:공증인 여권, 인감증명 )가 있으므로, 획일적으로 부관의 가능성을 논함은 무의미하고 개별적으로 검토해야 한다는 견해입니다.

3. 재량행위와 기속행위

  (1) 학설 - 종래의 통설은 행정행위의 부관은 재량행위에만 붙일 수 있고 기속행위에는 붙일 수 없다고 했습니다. 현재 다수설은 기속행위라 하더라도 부관을 붙일 수 있다는 법적 근거가 있는 경우, 법률요건충족적 부관의 경우에는 부관을 붙일 수 있고, 귀화허가는 재량행위지만 성질상 부관을 붙일 수 없으므로, 획일적으로 부관의 가능성을 논함은 무의미하고 개별적으로 검토해야 한다는 견해 입니다. 다만, 이 견해에 의하더라도 기속행위의 경우 법효과제한적 부관에 대해서는 부관의 부가가 불가능합니다.

  (2) 판례 - 판례는 종래의 통설과 마찬가지로 기속행위 외에 기속재량행위에도 부관을 부가할 수 없고, 부가하였다면 무효라는 입장입니다. ①재량행위에 대한 부관의 부가는 법적 근거 없이도 가능합니다. (대법 2004.3.25 2003두12837) ②기속행위나 기속재량행위에 대한 부관의 부가는 불가합니다. 위반시 무효사유입니다. (대법 1995.6.13. 94다56883) ③ 사립학교법상 이사회소집승인을 함에 있어 부관으로 시기,장소를 지정할 수 없고, 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효의 것으로서 당초부터 부관이 붙지 아니한 소집승인행위가 있었던 것으로 보아야 합니다. (대법 1988.4.27 87누1106) ④ 채광계획인가로 산림훼손허가가 의제될 경우 부관을 붙일 수 있습니다. (대법 1997.8.29. 96누15213) ⑤ 주택재건축사업시행 인가의 법적 성질은 재량행위이므로 이에 대하여 법령상의 제한에 근거하지 않은 조건을 부과할 수 있습니다. (대법 2007.7.12 2007두6663) ⑥ 하천부지 점용허가는 재량행위이므로 법적 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있습니다. (대법 2008.7.24 2007두25930) 

Ⅱ. 부관의 한계

 1. 법규상 한계 - 부관은 법령에 위배되지 않는 한도에서 붙일 수 있습니다. 내용이 적법해야 하고, 형식도 법령에 위배돼서는 안됩니다.

 2. 내용상 한계 - 부관의 내용은 명확하고 실현가능해야 합니다. 도매시장법인으로 지정하면서 지정기간 중 지정취소 또는 폐쇄지시에도 일체의 소송을 청구할 수 없다는 부관을 붙이는 것은 허용되지 아니합니다. (대법 1998.8.21 98두8919)

 3. 목적상 한계 - 부관은 행정행위가 추구하는 목적에 위배할 수는 없습니다. 예컨대, 도로점용허가의 부관은 오직 도로관리적 견지에서만 붙일 수 있고, 경찰허가에 붙이는 부관은 경찰목적에 비추어 필요한 범위 내의 것이어야 합니다. 부관은 그 성질상 허가된 어업의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 하고, 허가된 어업의 내용 또는 효력 등에 대하여는 행정청이 임의로 제한 또는 조건을 붙일 수 없습니다. (대법 1990.4.27. 89누6808)

 4. 일반 원칙상의 한계 - 부관은 비례원칙, 평등원칙 등 행정법의 일반원칙에 위반해서는 안됩니다. 특히, 부관이 필요로 하는 공익과 상대방의 불이익을 비교하여 구체적으로 결정하여야 할 것입니다. ①행정처분과 실제적 관련성이 없어 부관으로 붙일 수 없는 부담을 사법상 계약의 형식으로 행정처분의 상대방에게 부과할 수는 없습니다. (대법 2009.12.10 2007다63966) ②부담내용이 주변토지와의 관계에서 형평의 이념에 반하거나, 기부채납의 대상이 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있는 도시계획시설기준에 관한 규칙 소정의 적정규모를 초과하였거나 또는 형질변경공사착수전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공사완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법을 면치 못합니다. (대법 1999.2.23 98두17845)

 5. 시간적 한계 - 제한적 긍정설이 통설이자 판례입니다. 행정처분에 이미 부담이 부가되어 잇는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게된 경우에도 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용됩니다. (대법 1997.5.30 97누2627)